一、基本案情：
2011年10月24日晚上，吸毒人员袁某电话联系犯罪嫌疑人胡某向其购买冰毒（即甲基苯丙胺）。犯罪嫌疑人胡卫红在长兴县雉城镇紫金小区门口欲将一包重0.74克左右的冰毒卖给袁圆，被公安机关当场抓获。
二、分歧意见
本案中，犯罪嫌疑人胡某的行为构成贩卖毒品罪毋庸置疑，但究竟是否构成贩卖毒品的未遂，存在两种不同的意见。
第一种意见认为：胡某的行为构成贩卖毒品罪的未遂，理由是毒品犯罪的既遂应以交付为成立要件，本案中，犯罪嫌疑人虽然已经事先对交付的时间、地点都已经商议一致，但在实际进行交易时，是在未交付之前，即被公安机关抓获，毒品并未实际交付，应认定为未遂。
第二种意见认为：胡某的行为构成贩卖毒品罪的既遂，理由是贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，该罪是行为犯，只要贩卖的合意达成，即构成既遂。因此以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。
三、评析
笔者同意第二种意见。本院于2012年2月20日以贩卖毒品罪既遂处理向长兴县人民法院提起公诉。
第一，从罪状表述上看。刑法第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。可见，法律上对毒品犯罪的打击力度是非常大的，其惩罚的目的在于该行为本身，惩治危害社会的毒品犯罪行为。因此，贩卖毒品是一种行为犯。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》中对贩卖毒品下的定义是:“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”我国刑事立法采用了世界通行的立法体例。在总则部分对犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定，在分则部分，以各罪的既遂状态为基础对罪状进行描述，即便是空白罪状、引证罪状也不例外。贩卖毒品罪的立法也是如此，法律规定的显然是贩卖毒品罪的既遂状态。
同时，依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)的规定，对于以贩养吸的贩毒人员被查获的毒品数量，均认定为犯罪的数量。虽然《纪要》未明确该被查获的毒品数量应认定为既遂数量，但实践中该被查获的毒品均被认定为贩卖的数量，对该部分毒品作了事实上的既遂认定，仅在量刑时考虑酌情处理。这样，一方面，对于贩毒人员与购毒人员意思一致，但毒品未实际交付时，认定为未遂；另一方面，对于有贩卖史的贩毒人员被查获的毒品推定其具有非法贩卖的目的，即使无与交易方的贩卖意思联络也认定为既遂。如此，在实践中则经常出现某些意图贩卖大量毒品仅因为在毒品转移前被抓获的贩毒人员，获刑轻于那些实际贩卖少量毒品但被查获毒品数量大的贩毒人员的情况发生，这显然是不符合法理的。
第二，从社会危害性看。贩卖毒品这类犯罪活动，在直接侵犯国家对毒品的管制的同时，往往还造成其他严重后果。如吸毒人员为了吸毒荒废耕作、倾家荡产，甚至引发其他犯罪，严重影响社会稳定。以贩卖为目的购买毒品就已经让毒品进入交易环节，其必然结果是贩毒人员为了把毒品卖出去而积极促进毒品在社会上非法流通和扩散，从而使得刑法所保护的“国家对毒品的管制”这一客体处于现实的危险状态，这种行为包含了危害社会的现实危险性，这时就应当追究行为人既遂的刑事责任，至于卖出毒品只是把这种社会危害变为现实，并不影响既遂的成立。把贩卖毒品罪的既遂形态向毒品转移前延伸，增强了法律对贩卖毒品罪的否定评价和对毒品犯罪人员的打击力度。
第三，从打击犯罪来看。毒品犯罪是危害性极大的一种犯罪，历来是我们打击的重点之一。毒品犯罪有极强的隐蔽性，这种隐蔽性存在于毒品的制造、走私、贩卖、运输等各个环节之中。毒品的吸食者不同于伤害、抢劫等一般刑事案件的受害人，一般刑事案件的受害人遭受侵害后，能及时报案，提供有关证据，协助有关部门侦破案件，并期望加害人受到法律的惩处。而吸食毒品者明知吸食毒品对自己有严重危害，但仍千方百计得到毒品，所以他们并不希望向他提供毒品的罪犯受到惩处。正是这种情况的存在，造成了侦破贩毒案件的难度。这种难度还表现在毒品交易瞬间即可完成，如果在抓获贩毒分子时，非要等到毒品交易完成后再实施抓捕行动，毒品交易人极易将毒品隐藏、抛弃或灭失，这种情况一旦出现，即便明知某人是贩毒分子，由于缺乏证据，也不能采取强制措施将其抓获。在我们目前审理的贩毒案件中，相当数量的罪犯是在毒品交易过程中被抓获的，如果认为在毒品交易过程中贩毒分子仅仅只是未将毒品交给对方就认定为犯罪未遂，则既不符合法律的规定，又会削弱对贩毒分子的打击力度，不利于震慑毒品犯罪。实践中，多在行为人交易毒品时予以抓捕，此时，行为人是否属“卖出”，难以把握。
更重要的是销售毒品行为本身十分隐蔽，且往往是“一对一”的证据，取证十分困难，一旦一方否认，就难以认定。尤其是尚未售出的毒品，如只能认定是贩卖毒品未遂，必然会导致对贩卖毒品犯罪的放纵，显然不符合我国对贩卖毒品犯罪严厉惩罚的原则。将以贩卖为目的购进毒品作为贩卖毒品罪的既遂状态相应缩小了未遂范围，在一定条件下限制了那些未发生或者未查明出卖结果的案件中贩毒人员“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”量刑情节的适用，符合依法从严打击的基本精神。通常情况下对于误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，应以贩卖毒品罪未遂论。因为其所贩卖的毒品并非真毒品，不可能在社会上造成事实上的危害后果，不能构成贩卖毒品罪的既遂。而以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。
因此，从本案的案情来看，胡某贩卖毒品的行为虽然毒品未实际交付，但是其已有贩卖的主观故意，而且毒品已经进入了交易环节，只是因为公安机关已掌握其罪行的情况下未实际交付，不能构成犯罪未遂的条件。
