一、基本案情
2007年，张某通过福建宏大建设工程有限公司（以下简称福建宏大公司）浙江省湖州市分公司经理黄某介绍，挂靠福建宏大公司在长兴县承建建筑工程，并以一枚假的福建宏大公司印章到长兴县建设局备案并在湖州市商业银行开设户头。2007年、2008年，张某与福建宏大公司签订建筑工程施工项目管理合同，承建九川集团浙江科技股份有限公司2、3、5、7号厂房及浙江省长兴县雉城镇工业园区安科新建厂房等工程。
2007年6、7月份开始，张某以工程用钱为由以个人名义向乐某、陆某、朱某等人借钱并承诺给予高额利息。至2008年5、6月份，张某欠乐某本金人民币（包括乐某为其担保）420余万元左右、欠陆某本金人民币329万元左右、欠朱某本金人民币126万元。2008年8、9月份，张某在长兴承建的工程因各种原因未能顺利完工，所借债务无力偿还。
2008年9、10月份，乐某、陆某在得知张某无力偿还债务后，咨询了浙江绍兴大公律师事务所律师余律师。余律师告知乐某、陆某可通过诉讼活动使福建宏大公司替张某还清借款，但要张某重新出具一份盖有福建宏大公司公章、并注明经公司法人代表同意的借条。乐某、陆某找到张某，要求其按要求补写借条。经商议后，张某明知乐某、陆某欲持其所补写的借条对福建宏大公司进行民事诉讼，考虑到能够将自己的债务转嫁给福建宏大公司，遂同意以福建宏大公司的名义补写假借条和收条，并按余律师要求的格式分别补写了假借条给乐某、陆某，并在借条上盖上了假的福建宏大公司印章。后又以相同方式重新出具了借条给朱某。三张借条上所写金额分别为477.9万元（另包括约45万元的利息）、329万元和126万元，共计金额为932.9万元。
2008年11月，乐某、陆某、朱某分别持张某补写的假借条将福建宏大公司起诉至长兴县人民法院。长兴县人民法院受理立案后，将福建宏大公司在福建省武平县建设银行的四个账户共计990万元的存款予以冻结，时间为6个月。
福建宏大公司应诉后，经福建省龙岩市公安局鉴定，借条和收条上福建宏大公司印章的印文与该公司正在使用的相应的印章印文样本属不同枚印章盖印形成。
2009年2月22日，福建省武平县公安局以涉嫌伪造公司印章罪将乐某抓获。乐某摄于法律威严，委托余律师到长兴县人民法院撤销了诉讼，陆某、朱某也撤销了诉讼。
二、分歧意见
本案中，张某对乐某、陆某、朱某以公司名义补写借条，由乐某、陆某、朱某向长兴县人民法院起诉福建宏大公司，要求公司承担债务的行为，究竟应该如何定性，存在三种不同的意见。
第一种意见认为：张某、乐某、陆某、朱某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，想将四人之间的私人债务转嫁给福建宏大公司承担，并通过诉讼来实现意图，这种行为构成诈骗罪（未遂）。
第二种意见认为：乐某、陆某、朱某以张某出具的借条向长兴县人民法院起诉福建宏大公司，由于诉讼中不存在第三人，因此属于单方诉讼欺诈侵财行为，这种行为不构成诈骗罪。
第三种意见认为：张某借款的用途是用于工地建设，其以福建宏大公司名义承接公司，因此其通过诉讼使福建宏大公司承担债务的行为不构成犯罪，是寻求正常的司法救济。
三、评析
笔者同意第二种意见。
首先，张某、乐某等人有非法占有他人财物的主观故意。犯罪嫌疑人明知张某与福建宏大公司之间系普通的挂靠关系，且挂靠者是自负盈亏的；明知张某与乐某、陆某、朱某之间的债务系个人债务；明知重写总借条和收条，是为了通过民事诉讼来使福建宏大公司承担债务。在这三重明知的前提下，张某按照乐某等三人提供的格式书写借条并盖上假的公章，目的是为了转嫁债务——将个人借款转嫁成为福建宏大公司借款，因此其具有非法占有的目的。
其次，本案的手段属于单方诉讼欺诈侵财行为，即一方当事人以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，应适用高检院研究室2002年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”的规定。
本案之所以出现分歧意见，是因为2010年7月7日省高院、省检察院下达的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》中规定“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。”该规定未就虚假诉讼刑事案件的适用范围加以规定。但考虑到高检院研究室2002年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中的规定，该《指导意见》适用的是范围应是双方虚假诉讼侵财行为，即诉讼双方当事人恶意串通，虚构事实、伪造证据提起民事诉讼，意图借助法院裁判和强制力实现非法占有他人财物目的。
民事诉讼的不真实，有单方诉讼欺诈侵财行为和双方诉讼欺诈侵财行为的区别。二者的共同点是行为人的行为违法，以侵财为目的，以诉讼为手段，并依赖判决实现。二者的不同点在于：1、主体分别为一方当事人和原被告双方当事人；2、前者不存在双方合谋，后者存在合谋，体现在诉讼的非对抗性上；3、前者的对方是相对方，后者的对象只能是第三人；4、前者仅仅是在诉讼中滥用权利，后者则体现在不存在真实的民事法律关系上。
回到本案，诉讼的提起是乐某等三人咨询律师余律师后起意的。乐某等人在明知与张某之间的关系系个人债务的情况下，要求张某通过出具借条的方式将债务转嫁到公司身上，从而使其能够向公司追偿，并在之后的民事诉讼中以原告身份出现，将公司诉诸法庭。原告乐某是虚假证据的伪造者，被告宏大公司是诉讼欺诈行为指向的对象，是受害方，双方存在激烈的利益冲突，是实质意义上的原告被告，该诉讼也是法律意义上的民事诉讼，应当遵循民事诉讼基本原则。
张某在本案中的身份特殊。张某要实现其转嫁债务的目的，必须依赖乐某的诉讼行为。因此其与乐某在侵财的目的上一致，且该目的必须通过乐某的诉讼行为得以实现。但首先，张某并不是这起民事诉讼的原被告，这在乐某提起的诉状中得以体现。其次，张某也不能成为这起民事诉讼的被告。因为其出具的总借条加盖了假的公司印章，且在借条中注明“经公司法定代理人同意”，使得张某成为借款的经手人。因此法院在民事诉讼中不可能将其追加为被告人。张某出具借条的行为使其成为乐某所持的虚假证据的共同伪造者，但因为刑法第三百零五条规定的伪证罪仅适用于刑事诉讼领域，因此该行为无法在刑法上被评价。张某出具借条的行为使其成为诉讼成功的既得利益者，但因为乐某的行为系单方诉讼欺诈侵财行为，不宜以诈骗罪论处，因此张某也无法成为诈骗罪的共犯。
因此，本案虽然看似存在张某、乐某和福建宏大公司三方，但由于诉讼的被告及虚假证据指向的对象均为福建宏大公司，张某的身份在诉讼中被虚化，因此本案并非双方诉讼欺诈侵财行为，无法以诈骗罪来论处。
