案情简介：杨某为某电气公司冲压车间工人，该车间常见原料为磷铜，由车间配料员将磷铜分配给工人用于生产。2013年11月至2014年1月期间，杨某多次用衣服遮盖夹带的方式窃取车间内的磷铜并销赃，累计窃得磷铜120公斤，价值7000余元。经查，杨某与该公司签有劳动合同，工作职责为用其单独操作的冲床将原料磷铜加工成产品。
分歧意见：关于本案的定性存在两种不同的意见。
第一种观点认为，杨某利用工作便利，秘密窃取公司财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
第二种观点认为，本案中杨某的行为不构成犯罪。因为杨某系利用了其所任冲压工的职务便利，采用秘密窃取的方法，非法占有公司财物，其行为性质属于职务侵占，但因数额没有达到职务侵占罪“数额较大”的立案标准，故不应以犯罪论处。
法理评析：笔者同意第二种观点。本案中杨某的行为如何定性，关键在于判断其秘密窃取行为是利用了工作便利，还是利用了职务便利，这就需要厘清以下几个问题：
一、职务行为的特点
职务是指一定组织如国家机关、企事业单位赋予行为人重复地、持续地担任某种工作岗位的职责与权限。这种重复性、持续性表明职务行为一般具有稳定性的特点。单位临时、偶然地委托行为人从事某一事务，或是单位中的某一个工作人员私自委托行为人从事某一事务，行为人在此过程中实施非法占有行为的，因该种委托具有临时性或偶然性，不具有稳定性，不应视为职务行为，进而不能把行为人利用的便利看作是“职务”上的便利。比如，公司临时委托行为人收取某笔货款，行为人乘机携货款潜逃的；公司的出纳私下委托行为人代为提取公司公款，行为人提款后占为己有、拒不退还的，因均不能视为行为人是在履行职务行为时侵吞公司财物，故其行为不能构成利用职务之便，不能定性为职务侵占。
二、职务侵占的手段
《刑法》第二百七十二条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。法条中并未规定本罪的犯罪手段，仅笼统表述为“非法占为己有”，有观点就认为职务侵占的手段只有“将代为保管的单位财物占为己有”即“侵吞”一种，不应包括盗窃、诈骗及其他手段。这种限定解释会使得公司、企业或其他单位的人员，利用职务便利，窃取、骗取本单位财物的行为只能认定为盗窃罪、诈骗罪。由于盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪在构罪数额上存在较大差距，行为人用“窃取”、“骗取”的方式非法占有数额较小的单位财物构成盗窃罪、诈骗罪，用“侵吞”的方式非法占有数额较大的单位财物构成职务侵占罪，这样就会出现处罚的不协调，导致罚不当罚。再者职务侵占罪与贪污罪是特别关系，贪污罪仅是在身份与对象的要求高于职务侵占罪，在犯罪主观方面、犯罪客观方面与职务侵占罪并无不同，因此职务侵占的手段应参照贪污罪对手段的表述，即“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”，也就是说行为人虽使用秘密窃取的方式取得单位财物的，但利用了职务便利的，应定性为职务侵占，而非盗窃。
三、利用职务便利的内涵
利用职务便利，有其特定的内涵，并不是指利用所有与职务有关的便利，而是特指利用与单位财物有关联的职务上的便利。根据最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的解释，“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。所谓“主管”财物，是指在一定范围内对本单位财物具有审查、批准、调拨、处置的权力，拥有此权限的如董事、经理等人员。所谓“管理”财物，是指直接以看管、保管本单位财物为工作内容的职权，拥有此权限的如会计、出纳、保管员等人员。所谓“经手”财物，是指行为人虽不拥有主管、管理本单位财物的职权，但因工作需要，如在加工、装配、修理过程中，行为人对单位财物具有排他性的实际控制权，拥有此权限的多为一般职工或业务人员。
四、利用工作便利与利用职务便利的区别
利用工作上的便利，是指行为人与其非法占有的单位财物之间并无职责上的关联，即其并不具有主管、管理、经手该财物的权限，只是由于工作关系熟悉作案环境或偶然机会接触到他人主管、管理、经手的单位财物，对非法占有该财物形成了便利条件。行为人由此实施的财产犯罪，应依据行为人实施的非法占有单位财物的具体手段，分别定性为侵占、盗窃、或者诈骗。只有行为人利用与单位财物有关联性的职责实施的对该财物的非法占有行为，才属“利用职务上的便利”的行为，应当定性为职务侵占，数额较大的，构成职务侵占罪。例如，某公司仓管员从其负责保管的仓库中窃取单位财物，是利用职务便利的行为，属职务侵占。但若该仓管员路过本单位某办公室，乘人不备秘密窃取办公室内财物，因其与室内财物不具有职责的关联性，其行为所利用的就并非是职务之便，而是利用了熟悉作案环境的便利条件，属于盗窃行为。
回到本文案例，杨某与该电气公司签有劳动合同，系冲压车间冲压工，工作职责具有稳定性，即用其独立操作的冲床将分配的原料磷铜加工成产品。在工作期间，杨某用衣服夹带的方式秘密窃取自己所实际控制的磷铜，其与窃取的单位财物有职责上的权限和直接关联，利用的是“经手”的职务便利，而非是与自己无职责关系的一般的工作便利。杨某的这种行为应定性为职务侵占，而非盗窃，由于涉案金额仅7000余元，未达到职务侵占罪20000元（浙江省）的构罪标准，因此杨某的行为不构成犯罪。当然，如果有其他证据证明杨某乘人不备，窃取其他工人操作冲床旁的磷铜，或系下班后又潜回车间窃取磷铜，则其利用的是工作中易于接触他人经手的单位财物及熟悉作案环境的便利条件，即利用的是“工作便利”，此种情况应定性为盗窃，数额较大的，构成盗窃罪。
