论我国非法证据排除规则的完善

一、引言

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的出台标志着具有中国特色的非法证据排除规则正式确立，从此以后，在实践中司法机关在处理非法证据中有了法律依据。这是构建我国非法证据排除规则和统一的刑事证据规则的重要步骤。虽然非法证据排除规则产生于国外，但我国理论界与实务界对非法证据排除规则的探索早已开展，该规定是对我国司法理论界和实务界长期探索非法证据排除规则成果的最重要的一次总结和提炼，它明确了构建中国特色非法证据排除规则的总体框架和原则问题，解决了在我国非法证据排除规则研究中许多长期悬而未决的争论，该规定被称为改革和完善刑事证据制度的重大突破。《非法证据排除规定》的制定是借鉴国外先进经验与立足我国国情的成功典范。由于规定的正文篇幅有限，不能完全涵盖司法实践中出现的各种问题，在规定正式实施以后，各地司法机关在实施该规定的过程中，可能会遇到各种各样的问题甚至困难，很多技术细节还需要在司法实践中进一步探索解决。本文将首先对《非法证据排除规定》的主要内容进行解读，然后对其中存在的问题进行分析，在此基础上提出改进的设想。

二、《非法证据排除规定》的具体理解

《非法证据排除规定》虽然篇幅不长，但涉及到非法证据排除规则各方面的理论和实践问题，有些与传统的非法证据排除规则并不一致，有些是具有中国独创性的制度，但综合考量该规定，其在违法行为认定、排除标准、诉讼程序操作等方面仍存在较为明显的缺点。司法理论界和实践部门在研究和实施该规定的过程中必将涉及对许多技术细节的理解问题。

1、“非法证据”的界定

此次“两高三部”发布的《非法证据排除规定》对非法证据没有进行具体的界定，只是明确了非法言词证据的内涵和外延。它对非法证据的范围定义是：“采用刑讯逼供以及暴力、威胁等非法方法取得的犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言、被害人陈述，此外还包括严重违反法律的规定进行取证，导致严重影响审判的物证和书证。”可以看到规定对非法证据的界定是通过列举法进行的，并没有将所有不合法的证据都纳入到非法证据排除规则的范围。

对于“非法证据”的概念，理论界、实务界素有争议。笔者认为，“非法证据”是指在刑事诉讼过程中，侦查机关在收集证据的过程中以侵犯取证对象合法权益的方法收集所得的证据。这里的当事人通常是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人。需要指出的是，非法证据与不合法证据是有所区别的。有人将不合法的证据与非法证据相混，这种认知冲淡了非法证据排除规则的意义，增加了非法证据排除规则实施的难度。不合法证据包括非法证据，还包含不符合法律规定的形式要件的证据。证据的合法性要求取证机关、取证人员、取证程序、证据的形式必须符合法律规定。因此，非法证据是不具备合法性的证据，但不能说不合法的证据就是非法证据，形式不合法并不属于非法证据排除规则的范围。比如，在讯问犯罪嫌疑人时，按刑事诉讼法规定需要两个侦查人员在场，如果讯问笔录上只有一名侦查人员签字，这就是形式上不合法的证据。非法证据与形式上不合法的证据二者相区别的实质性后果是，形式不合法证据可以弥补，而非法证据不能通过重新取证进行弥补。

就非法证据的界定和影响而言，若采纳非法证据将有可能导致证据的失实和程序侵权，导致被害者合法权益无法得到救济；若不采纳则有可能放纵犯罪，影响刑事司法的正常运行。¹和国外传统的非法证据排除规则相比，我国还将证人证言和被害人陈述纳入到了非法证据排除规则的范围。传统的非法证据排除规则由于没有规定证人和被害人的非法证据排除措施，对以上述手段取得的证据因而导致的不公现象无法救济。我国的刑事诉讼中也存在着以威逼、欺骗和恐吓的方式获取证人证言以及被害人陈述的问题，如果不将其纳入到非法证据排除的范围，那么将有可能造成冤假错案，与司法公正的原则背道而驰。

传统的非法证据排除程序是由犯罪嫌疑人、被告人提起的，证人、被害人通常不是提出非法证据排除的主体。在现实中对证人与被害人进行非法取证的行为通常和被告人并无关系，因此被告人无权提出排除。在今后的司法实践中，该规定如何排除非法的证人证言和被害人陈述，是个值得探讨的问题。

2、审查程序的启动

根据《非法证据排除规定》，被告人有权在审判阶段提出其审判前的供述是非法取得的，但是必须提供相关的证据和线索。这种设置笔者认为是比较合理的，因为被告人既然有获得救济的权利，那么必然有同等的义务。该规定明确规定了被告人及其辩护人在提出证据是非法取得的同时还需指出进行非法取证的人员、取证的方式和内容、取证的时间和地点等证据。由于每一次刑事程序的启动都会耗费一定的司法资源，在当前我国司法资源稀缺的情况下，应当对一些当事人滥用申请权的行为进行限制，从而实现司法公正与效率之间达到相对的平衡。

在《非法证据排除规定》中，法庭也可依职权对有疑问之处提出调查并进行核实。这是该规定的又一大特点和新颖之处。由于在我国的刑事诉讼中还存在被告人法律意识淡薄、律师辩护制度不完善等问题，被告方不太可能准确而及时地提出排除请求，因此，法院只要认为证据的合法性存疑的，无论当事人是否申请，均可依职权审查证据是否合法，以保证法院准确地认定案件事实，并保护被告人的合法权益。

3、举证责任的分配

目前，我国的《刑事诉讼法》并没有确立非法证据排除规则，相关的制度是在司法解释中加以确立的。《非法证据排除规定》对于举证责任的分配采用了不同的标准。一方面，对于审前供述是否合法取得，由控方承担举证责任。在法庭的审理中，对于是否采用了非法手段获取证据，控辩双方往往各执己见，得不出结论。因此，该规定要求控方应提供原始的讯问录音录像、笔录以及其他证据，在必要的情况下还应提请法庭通知讯问人员、讯问时相关的在场人员等出庭作证；如果控方不能当庭举证的，则可以建议法庭延期审理；并依法通知讯问人员以及其他相关人员按时出庭作证。另一方面，如果证人和被害人未出庭，那么他们的证人证言以及被害人陈述将由举证方承担责任。笔者认为，在证明证人证言、被害人陈述是否非法取得的问题上，在今后的司法实践中仍有待于摸索，例如完善证人出庭作证制度。

控方承担庭前供述合法性的证明责任，当被告人、辩护人基于合理怀疑对控方证据提出异议时，控方需承担证明责任。该证明责任不是单纯仅对提交证据行为承担责任，还应对证据必须具备的合法性作出进一步证明。《非法证据排除规定》对控方的证明责任提出了更高的要求，这无疑增加了控方举证的难度。

由控方承担证明其所取得的证据系合法取得的责任，放在以前，只须侦查人员拿出一份证明材料证明其是合法取证即可。应当说，《非法证据排除规定》要求控方提出相应的材料证明侦查机关取证的合法性，是一个重大的历史突破。但笔者认为这样的证明方式是起不到效果的，证明的方式其实很简单，只要控方能够提出被告人所指情况不存在的反驳意见，就能证明取证是合法的。

4、侦查人员出庭作证

在侦查人员出庭作证的问题上，《非法证据排除规定》有着明确的规定。控方在法庭上应当提供原始的讯问笔录、审讯过程记录或其他证据来证明取证合法性，当被法庭告知出庭作证的审讯时在场人员或其他证人仍不能排除刑讯逼供之嫌的，那么就应该通知相关讯问人员出庭作证，以证明其合法性。这就规定了相关讯问人员的出庭作证义务。

非法证据排除规则能够顺利实施的一个重要前提，就是侦查人员出庭作证问题的解决。犯罪嫌疑人处在侦查机关的控制之下，其难以对刑讯逼供行为进行充分举证，而侦查机关完全有能力也有义务证明侦查活动的合法性。从另一面来说，侦查人员出庭作证也有利于树立自身的形象，当犯罪嫌疑人采用自残之类的极端方式来企图逃脱惩罚时，这就需要当时的侦查人员出庭作证来揭露真相，不给其任何可乘之机。在司法实践中，有些侦查人员对出庭作证有抵触情绪，认为侦查人员是国家司法干警，没有必要和普通证人一样出庭作证。其实这种看法是十分狭隘。首先，法律规定出庭作证是每个中华人民共和国公民的义务，每个知道案情的公民都有出庭作证义务，侦查人员也不例外；其次，侦查人员出庭作证可以驳斥犯罪嫌疑人对侦查机关的不实指责；第三，如果在侦查过程中确有违法行为，通过作证有些证据可能被排除，侦查人员在以后的办案过程中就会避免这种情况。可喜的是，当前我国侦查人员的观念也在发生重大变化。江苏省东台市公安局在座谈时要求公安人员积极出庭作证。座谈中有公安人员提出：被告人提出排除非法证据的申请后，如果控方未通知侦查人员出庭时如何处理？迄今尚未发现有国外的侦查人员主动提出作证的问题，我国公安侦查人员能够提出主动要求作证问题，说明了观念的进步。出庭作证不仅是侦查人员的义务，有关人员也应当有权要求出庭作证，以澄清案件事实，维护公平正义。为了解决这个问题，我国的非法证据排除规则可以考虑增设侦查机关提出异议的程序，即人民检察院应当告知侦查机关非法证据排除申请的处理结果，侦查部门如有异议，可以要求检察机关申请法院重新举行听审。这种机制有利于打击犯罪、维护侦查机关的声誉，如果在将来的司法实践中加以采纳，将是我国对非法证据排除规则理论和实践的又一创新之处。

5、救济程序

在《非法证据排除规定》中规定了非法证据排除规则的救济程序，即如果被告人、辩护人提出了侦查人员所取得的审前供述是采用非法手段获取的，第一审人民法院并未进行核实，且以该审前供述作为定案依据的，那么第二审法院应当对该供述取得的合法性进行审查。检察人员没有证据证明或者不能够确实充分的证明该证据的取得系合法获取，那么将不能够作为定案的依据。

在该规定中，救济程序是非法证据排除规则的一个非常重要的组成部分。纵观非法证据排除规则的发展历史，上级法院通过判例的形式确定了很多重要的原则。例如，美国联邦最高法院通过审查各级法院的相关案件作出了很多关于言词和实物证据的排除决定。我国不是一个判例法国家，但上级法院的裁决对于下级法院来说仍然具有指导作用。如果一种权利失去了救济，那么它就是残缺的权利。在我国的刑事司法中经常发生各级法院同当事人之间意见产生分歧的状况，如果没有相应的救济程序，当事人就没有了申诉渠道，这必将减弱我国的非法证据排除规则的效力，甚至会影响社会的稳定。三、《非法证据排除规定》存在的问题分析

《非法证据排除规定》的实体性规则主要有三条。其中，第一条为“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二条为“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第十四条为“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”在《非法证据排除规定》出台之前我国法律明确规定严禁刑讯逼供，严禁采用暴力肉体摧残或者精神折磨等方式获取犯罪嫌疑人口供。但是法律并未明确规定这么做获取的供述其法律效力如何。这次明确规定上述非法证据在定案中予以排除，是一个重大的突破和进步，明确了程序的救济和制裁措施。据此规定，实体性规则主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行了界定。我们在客观考量其进步意义的同时，也应看到《非法证据排除规定》实体性规则部分存在系统缺陷，完整性不够、细致化不够。

1、非法言词证据范围不恰当

《非法证据排除规定》看似明确了非法言词证据的内涵和外延，将非法言词证据分为犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述。但“刑讯逼供等”非法手段修饰的犯罪嫌疑人、被告人供述和“暴力、威胁等”非法手段界定的证人证言、被害人陈述则显得非法手段是犹抱琵琶半遮面。非法手段是列举了，但只是列举了一小部分，一个“等”字作为兜底描述，以为会解决列举难以周延而留给人们补充空间这一问题，但《非法证据排除规定》采取的回避态度无助于实务难题的化解，反而有可能进一步加重实践中的混乱状态。

1996年全国人大对刑事诉讼法作了全面修改。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”随后，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”两高上述司法解释，使得我国的非法证据排除规则变得相对明确化和具体化。

反观2010年《非法证据排除规定》的“刑讯逼供等”对非法手段的列举，新规比旧法窄得多，这不利于司法的统一性和可操作性。我国法律规定严格禁止司法人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据，在广义上，非法证据除了以违反法定程序的方法取得的实物证据外，还来源于以下违法取证行为所获得的证据²：以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押以及饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供的方法和使用麻醉剂、违法窃听等不正当方法取得的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。既有的理论研究加上司法实践的现实样态，我们完全可以在《非法证据排除规定》里描述得更完美，但情况相反。这也正如陈卫东教授所言：“即使对于刑讯逼供这种最为明显与严重的非法取证手段，由于两规定中没有细化解释具体的表现形态，也可能导致实践理解的偏差。通常而言，刑讯逼供仅指暴力手段获取口供，主要是指各种物理强制力的使用。然而，众所周知的一个事实是，近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供，比如车轮战、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等，这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为刑讯逼供不无疑义，可以预见两规定有关刑讯的条款在实践中必然会面临着再解释的需求，因为其无法涵盖侦查实践中层出不穷的非法取证手段。”³

2、对程序违法的非法言词证据排除不彻底

非法言词证据的程序违法，是指以刑讯逼供取得口供或者侦查人员违反规定单人取证等，这都属于取证的手段方面，《非法证据排除规定》对于程序违法中的以刑讯逼供取得口供的非法言词证据是否排除作出了明确规定，但对于侦查人员违反规定单人取证等方面未作规定。其原因在于我国刑事诉讼中对客观真实的过度强调，使得控制犯罪成为唯一目标，从而排斥了其他诉讼价值，如对公民人权的保障，在实践中这些方面一般均应补正、完善，这就有必要在《非法证据排除规定》里明确下来，而该《非法证据排除规定》却未置可否。

3、对“毒树之果”未规定排除

“毒树”是指通过非法手段获取的证据，“毒树之果”是指通过毒树所获得线索而收集的其他证据。“毒树之果” 其自身的程序是合法的，但在获取该证据之前的程序是非法的，这就是美国的“毒树之果”现象。非法证据排除规则所排除的是在取证过程中违法所收集的证据，但这些证据有可能是真实的。因此，所排除的范围如果太大，发现真实证据的可能性就很小。因此各个国家在经过了实际的权衡后，对“毒树之果”分别采取了不同的态度。美国的非法证据排除规则适用于一般的非法证据，而适用于“毒树之果”的前提是控方证明可以适用某项例外，如“污染中断”的例外、“稀释”的例外、“独立来源”的例外或“必然发现”的例外。而在英国则适用“毒树之果”的原则，即使所获取的被告人供述是非法的，但只要具备一定的条件，那么其中的相关证据和事实就具备可采性。在日本的司法实践中不仅“毒树之果”不会被排除，对于非法取得的证据只要是具备真实性要件也不会被排除。

非法证据涉及面较广，具体处理时如何把握也很复杂。《非法证据排除规定》排除的非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，这基本符合国际范围内对非法证据的限定范围。《非法证据排除规定》对非法证据的排除对象突出了重点———非法言词证据，这是事实，但对非法言词证据的排除，只是排除非法直接取得的证据，而对于由此非法言词证据所派生的证据———“毒树之果”则没有规定排除。而我国在刑事司法实践中却一直奉行“树有毒而果香甜”的态度。以为不认“毒树”而仅食“果”是利于破案定罪的无奈之举，更是利害权衡下的理性选择。

四、完善非法证据排除规则的构想

1、非法言词证据的范围应当明确和扩大

《刑事诉讼法》以及相关解释和《非法证据排除规定》将非法言词证据限定于采用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁、引诱等方法获得的证人证言和被害人陈述。笔者认为，对于范围的界定有以下两点需要完善。

第一，刑讯逼供的范围和程度。根据国际上一些公约的定义，“酷刑”是指国家公职人员或者具有官方身份的其他人为了获取证据或情报，根据犯罪嫌疑人所涉嫌的行为对其进行惩罚，或者为了达到威胁和恐吓之目的，蓄意对某人进行精神或肉体上的摧残，使其遭受剧烈痛苦的行为。由上述表述可知违法的取证方法包括使犯罪嫌疑人肉体或精神上遭受痛苦两个方面，而我国对于刑讯逼供的定义仅仅是使人肉体上遭受痛苦的行为，对于精神上的折磨如何定义则没有规定。因此，笔者认为在获取证据的过程中对于犯罪嫌疑人精神上造成伤害的行为同样应当定义为刑讯逼供，从而在法律中应当明确规定排除。

第二，对于“欺骗” 、“引诱” 、“威胁”的定义难以界定。在我国的司法实践中很难认定这三种手段而加以排除，因此对于此类词语进行定义很有必要。对于这个问题，笔者认为可以考虑建立判例指导制度，最高人民法院通过判例来指导实际案例的解决。非法证据的排除范围是由各种不同的因素共同决定的，比如不同的价值观、政治状况差异等，而且在每个时期都有不同的表现。例如美国的非法证据排除的范围就一直在变化和发展。由于成文法存在着滞后性的缺陷，很难适应该规则的变化，因此，很有必要通过建立判例制度来指导办案人员通过参考个案进行办案，以发挥非法证据排除规则的作用。

2、非法言词证据的排除

（1）刑讯逼供所得的言词证据

刑讯逼供可以说自古有之，所谓“捶楚之下，何求而不得”正是其真实的写照。笔者认为，在这里应对刑讯逼供的主体、对象、时间作广义的理解。根据我国刑法第二百四十七条之规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。”《高法解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”；《高检规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。所以，刑讯逼供的主体是司法工作人员，包括侦查人员、检察人员、审判人员以及其他实际行使这些权力的人员，比如联防队员，还有在司法工作人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法工作人员。刑讯逼供的时间范围是刑事诉讼过程中收集证据的任何时间。刑讯逼供的对象不仅仅指在侦查阶段对犯罪嫌疑人实施酷刑获取口供的行为，还包括对被告人、被害人、证人实施酷刑获取的其他言词证据。本文对这些概念的界定适用于下文的论述。

刑讯逼供的后果是很严重的，意大利法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中说到：“难道还有什么样的讯问能比施加痛苦的刑讯更富有提示性吗？痛苦将提示强壮者坚持沉默，以便使较重的刑罚换为较轻的刑罚，并提示软弱者作出交代，以便从比未来痛苦更具有效力的现时的折磨中解脱出来。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚，刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况却对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜”。4

从这段精辟的论述中我们可以看出刑讯逼供的危害之严重，刑讯逼供所得言词证据可能在一些案件中起到了一些效果，但这种做法严重侵犯了被取证人的人权，所获证据虚假性很高，损害了司法机关形象和国家的声誉，并且极易造成冤假错案，从根本上违反了法律和司法公正。《联合国禁止酷刑公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约也都严厉禁止刑事诉讼中的刑讯逼供行为。因此，对于刑讯逼供所得的言词证据应该强制排除，不留任何余地。

（2）刑讯逼供之后所得的非刑讯言词证据

所谓刑讯逼供之后所得的非刑讯言词证据是指，刑讯逼供得到言词证据后，由司法工作人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问（询问）得到的言词证据。对这种言词证据是否也应当排除，情况比较复杂，应该具体情况具体分析，不能一概而论。如果非刑讯言词证据与刑讯言词证据是基于同一个问题，并且回答完全一致，则应排除。因为该言词证据是建立在刑讯言词证据基础之上的，其实还是刑讯逼供的结果，但应给取证对象以选择权，即取证对象有权选择排除或放弃排除该证据。理由是相比刑讯所得言词证据，取证对象对该次言词证据有完全的意志自由。如果非刑讯言词证据与刑讯言词证据虽基于同一个问题，但回答并不一致，则不应排除，因为该言词证据不是刑讯的结果。如果非刑讯言词证据与刑讯言词证据不是基于同一个问题，且与刑讯言词证据没有前后牵连关系，则该言词证据也不应当排除，道理同上。如果非刑讯言词证据是基于刑讯言词证据所得的线索而获得的，则因为刑讯言词证据与非刑讯言词证据具有因果关系，应该予以排除，这实际上属于“毒树之果”的一种情形。

（3）威胁、欺骗、引诱所得的言词证据

如果说刑讯逼供现象在我国刑事司法当中屡禁不止的话，那么以威胁、欺骗、引诱的方法获取言词证据的做法则可以说是屡见不鲜。究其原因，有以下几点：

一是我国刑事诉讼法没有规定不强迫自证其罪原则，也就是没有赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权。相反我国《刑事诉讼法》第九十三条明确规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，加上一贯的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，其实已经构成了对犯罪嫌疑人和被告人的威胁和引诱，这是制度上的原因。

二是以威胁、欺骗、引诱的方法获取口供的做法没有刑讯逼供对取证对象造成的伤害明显，不易察觉。

三是我国法律对威胁、引诱、欺骗的具体含义没有解释，在司法实践中，与必要的审讯策略难以区分。据笔者查阅相关资料，我国至今还没有一起因司法工作人员采用“威胁、引诱、欺骗”的方法获取言词证据而致非法证据排除的案例，从司法实践的角度看，刑事诉讼法的这些规定其实是虚置的。

从我国刑事诉讼法的立法精神考量，参照国际公约的相关规定，司法工作人员采取威胁、引诱、欺骗的方法收集言词证据具有非法性的实质在于：通过上述方法取证极易导致取证对象在非自愿性状态下作出陈述的风险，进而导致犯罪嫌疑人或被告人自证其罪，或者取证对象虚假陈述。有鉴于此，对于以威胁、引诱、欺骗的方法收集的言词证据应该予以排除。

在目前立法现状和背景下，如何界定和排除以“威胁、引诱、欺骗”的手段获得的言词证据呢？在司法实践中情况非常复杂，比如威胁，可以分为合法的威胁与非法的威胁，前者是以法律或政策允许的可能造成对取证对象不利的结果相威胁，如“坦白从宽，抗拒从严”。后者是以法律不允许的方法相威胁，如以暴力酷刑相威胁、对自己和家属的不利相威胁、以加重刑罚相威胁等等不合法的方式相威胁。这些威胁都有可能对被讯问（询问）对象造成心理上的恐惧，进而导致意志不自由，那么这些非法证据是否一律排除呢？因为我国还没有赋予被讯问（询问）人以沉默权，司法工作人员如果不依靠这些言词证据，将这些证据全部排除，将给目前司法工作带来很大的困难，同理，以欺骗和引诱的手段取证时同样存在这个问题。

笔者认为，问题关键是我们要把讯问（询问）中采用必要的威胁、引诱、欺骗的审讯策略与以非法的威胁、引诱、欺骗的手段获取证据这两种情况区分开来。在目前我国没有赋予犯罪嫌疑人、被告人有沉默权的背景下，我们把必要的审讯中的威胁、引诱、欺骗的审讯策略与非法的威胁、引诱、欺骗的手段区分开来的标准是：司法工作人员在讯问（询问）取证对象时，不能以不合法的的方法相威胁、不能以不合法的利益相引诱、不能以不合法的承诺相欺骗，只能在法律和政策允许的范围内进行讯问（询问）。因此，采用非法的威胁、欺骗、引诱的方法所得言词证据应当予以排除，采用合法的审讯策略方式所得言词证据可以予以采纳。

（4）以其他非法方法收集的言词证据

我国刑事诉讼法及有关司法解释没有列举其他非法方法的种类，以其他非法方法收集的言词证据应该包括除刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方法之外的所有违反法律规定、侵犯取证对象（主要是犯罪嫌疑人、被告人）合法权利的方法收集的言词证据。

笔者总结至少有以下几种情况：一是通过非法辨认程序收集的言词证据。辨认是司法工作人员在刑事诉讼活动中经常运用的一种侦查手段，通过辨认人对涉案场所、人员、物品等的辨认从而获得他们的供述或者陈述。如果司法工作人员在辨认过程中违法指供或者诱供，不仅侵犯被追诉人的合法权利，所获证据的客观真实性也难以保证，因此该言词证据应予排除。二是通过非法羁押收集的言词证据。这是指司法工作人员通过采取非法羁押、违法拘留、违法逮捕犯罪嫌疑人或被告人的手段获得的供述等言词证据。非法羁押是产生供述等言词证据的诱因和有效因素，将对嫌疑人和被告人的意志自由产生巨大影响，这类言词证据也应排除。三是在非法剥夺其辩护权的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述。这是指在非法剥夺犯罪嫌疑人或被告人依法享有的被告知权、申请权、辩护权等权利的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的宪法性权利。剥夺其辩护权就使其丧失了获得法定救济的机会，其合法权利必然遭到侵犯。因此，非法剥夺其辩护权的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述之言词证据应当予以排除。四是司法工作人员擅自伪造、篡改讯问（询问）笔录，或者增加、删除其有关内容的方法收集的言词证据。讯问（询问）笔录是言词证据的载体，伪造、篡改讯问（询问）笔录不仅是违法行为，情节严重的已构成犯罪。在司法实践中，此种现象也并不少见，据笔者查阅相关资料，在震惊全国的几起冤案中，均不同程度的存在这种现象，如云南昆明杜培武故意杀人案、湖北京山佘祥林杀妻案等。因此，此类言词证据应坚决排除。

3、非法证据的派生证据（毒树之果）的排除

“毒树之果”即非法证据的派生证据，是指司法工作人员以非法言词证据或实物证据为线索，收集的其他言词证据和实物证据。“毒树之果”的要义在于其“毒性”具有间接性，它不是直接来自于非法取证行为，但是又是以非法取证行为为前提的。⁵在司法实践中，概括起来“毒树之果”有以下这些表现形式：一是以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法逮捕等方法收集的言词证据为基础，通过这些言词证据获得的其他证据。如警察通过刑讯逼供从犯罪嫌疑人口中得知赃款赃物的藏匿地点，得以顺利起获，所得赃款赃物就是“毒树之果”。二是以非法搜查、非法扣押、非法侵入住宅等方法获得的实物证据为基础，通过这些实物证据，获得的其他证据。如对某电脑非法扣押后得到毒品藏匿地点的信息，将毒品起获。三是以非法取证行为获得的证据为基础，经过多重间接行为获得的证据。如警察非法侵入住宅发现凶器，他们将凶器给某人看，某人承认杀人抢劫的事实所得的口供。四是以违法收集的证据为基础得到的相关证据。如对非法搜查获得的物品所做的鉴定书。

对于“毒树之果”是否排除，理论界意见不一，世界各国的做法也不尽相同。笔者认为，对于“毒树之果”也应具体情况具体分析，不可一概而论。在我国现实的司法条件下，控方承担着很高的证明标准，一般要求达到“排除合理怀疑”的程度，有些“毒树之果”具有不可替代性，一旦排除，将不利于打击犯罪。而一律采纳“毒树之果”也不可行，那就意味着对违法取证行为的承认，必将损害程序正义。根据我国的立法与司法实践，原则上对于“毒树之果”应予排除，但要设置一些例外。一是以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法逮捕等非法方式获得的取证对象的言词证据为线索得到的“毒树之果”，应予排除。因为采用这些非法方式获得的言词证据侵犯了取证对象的合法权利，这些言词证据是建立在非任意性的基础上的，则其“果实”应予排除。

二是以非法搜查、非法扣押、非法侵入住宅等方法获得的实物证据为线索合法获得的“毒树之果”，一般应予采纳。理由是原生证据的违法性不应传染到合法取得的言词证据或实物证据，前项行为的违法性已被后项行为的合法性所切断。

三是以非法取证行为获得的证据为基础，经过多重间接行为获得的“毒树之果”，应视具体情况决定，因为经过多重间接行为以后，最终的证据可能是由合法途径获得的。因此，其是否予以排除，要看其前项行为违法程度以及对后项行为的影响程度而定。

当然，这是“毒树之果”排除的一般原则，结合我国的实际情况，我们还要设置一些例外。美国的做法具有一定的合理性，所以不妨拿来作为我国非法证据排除规则在“毒树之果”问题上的立法参考。美国的“毒树之果”排除的例外有：“一是污染中断(purged taint exception)的例外，该例外是指在发生非法收集证据的行为之后，由于犯罪嫌疑人或者被告人的自愿陈述行为，从而切断了先前侦查人员取证行为的违法性与犯罪嫌疑人或者被告人所作陈述之间的因果联系，使该证据具有合法性；二是逐渐减弱规则（attenuated connection）的例外，该例外是指在有些情况下，毒树之果的毒素已经大为减弱，在禁止直接使用非法证据的情况下，对于间接使用则可以容忍，即所谓逐渐减弱规则；三是独立来源（independent source）的例外，该例外是指侦查人员所得到的证据是从另外一个独立来源所获得的，而不是依靠非法手段或者非法证据为线索得到的，这种情况下不适用证据排除规则；四是必然发现（inevitable Discovery）的例外，该例外是指虽然有毒树存在，但后来结出的果实可能是无毒之果，因为这个果实不是毒树所产生的，而是其他树的果实，这种情况不适用排除规则”。⁶

综上所述，我国在“毒树之果”的排除上，对于非法言词证据的“毒树之果”予以排除；对于经非法实物证据合法取得的“毒树之果”一般予以采纳；对于经多重间接行为后的“毒树之果”则具体情况具体分析；由于毒树之果的复杂性，我们还可以设置一些例外。笔者认为，除了以上美国的四项例外做法之外，我国还可以加上危害公共安全的例外。危害公共安全的例外指在该犯罪行为系恐怖主义犯罪、集团性犯罪等严重危害公共安全的犯罪行为时，该案的“毒树之果”不适用非法证据排除规则。理由是在权衡国家和社会整体利益与被追诉人的人权保障之间孰轻孰重时，前者显然重于后者。

五、结语

作为对刑事诉讼中人权保障问题具有标杆性意义的法律规则之一，非法证据排除规则已经越来越受到了学术界与实务界的关注与探讨，而近年来频频曝光的刑讯逼供案件和由此引发的社会争论，使得非法证据排除规则得到了更广阔范畴的热议。中国法学界的研究向来有着比较研究的惯例与传统，在试图解决中国的某一现实问题时，往往习惯于贯彻“拿来主义”，在西方的司法制度中寻求解决方案。诚然，先进法律制度的移植与不同法律文化的交流的确有助于加快我国法治现代化的进程，为我国的法制建设与进步提供有益的参考，但这种交流与移植也必须充分考虑我国的现实国情与深层次的文化底蕴、社会背景，毕竟，作为现代文明社会的组成部分之一，法律制度的存在发展，总是与本国的经济、政治、文化、历史等种种因素紧密相连、相互影响的。本文对《非法证据排除规定》的研究，是在对这一规则进行一般性法理分析与域外考察之外，着力于从中国社会实际的层面来观察《非法证据排除规定》的实际运行状态，探讨制约这一规定发挥效用的现实因素，力图呈现非法证据排除规则在中国语境下的实际状态。

参考文献

[1]林喜芬：《中国语境的非法证据排除规则论争》，载《北方法学》，2008年第2版，第127页。

[2]王敏远：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社，2005年版第127页。

[3]陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，载《证据科学》，2010年第10版，第10-13页。

[4][意]贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2002年版，第39-40页。

[5]李秋芳：《毒树之果理论之探讨》载《法制与经济》，2009年第194期，第95页。

[6]杨宇冠：《“毒树之果”理论在美国的应用》，载《人民检察》，2002年第7版，第59页。