一、外来人员适用非羁押性强制措施的基本情况

1、基本概念

《刑事诉讼法》中规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。根据是否剥夺当事人的人身自由为标准，将我国刑事诉讼法的强制措施分为两大类，一类是以剥夺当事人人身自由的羁押性强制措施，主要是拘留和逮捕；一类是以不剥夺当事人人身自由的非羁押性强制措施，主要是取保候审和监视居住。现有的非羁押性措施与羁押措施相比，其最大的优点是可以最大限度的做到既有利于追究犯罪又能把对犯罪嫌疑人、被告人的自由权的侵害降到最低。

所谓取保候审，是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。[1]

所谓监视居住，是指公安机关、检察机关、审判机关责令未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在一定时期内不得离开指定区域，并对其行动加以监视的强制办法。[2]其中监视居住又可以分为指定居所和非指定居所监视居住两类。

2、外来人员适用羁押性强制措施的现状

“慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕”，一直是我国适用逮捕的基本政策。这一政策的本质是尽可能的少捕，以降低对犯罪嫌疑人、被告人自由的限制程度来最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。但长期以来，司法实践却严重背离这一指导思想。高羁押率、低取保率成为刑事司法中的常态。近几年，在逮捕率普遍偏高的情况下，各地外来人员的逮捕率明显高于本地人口，以湖州市为例，2008年至2012年期间，湖州市检察机关共批捕涉案人员15388人，共批准逮捕外来人员10587人，逮捕率占到68.8%，而在湖州区域内外地人口最多的当属南浔区，南浔区在2008年至2012年期间，共批捕2130人，其中批准逮捕外来人员2004人，逮捕率占78.6%。而同期，不批准逮捕的人数本地人员也明显多于外地人员，2008年至2012年期间，外地人员不批准逮捕人数共占总不批准逮捕人数的40%。而导致外来人员羁押性强制措施明显高于本地人员的现状归结于立法的缺陷与社会现状。

然而，就从湖州地区2013年一年逮捕情况来看[3]，全市捕后判轻缓刑的比例达64.47%，其中主要是判处三年以下有期徒刑占比较高，占50.56%，而这些案件主要集中在盗窃、故意伤害、交通肇事等。侦查监督部门在审查时仍然维持着老的思想，即“构罪即捕“，没有跟上刑诉法的变化，特别是在办理外来人员犯罪案件时，办案人员还存在外来人员就有社会危险性的观点，简单以其在本地没有固定住所可能逃跑为由予以逮捕。侦查机关提交报捕理由时，简单的作出具有社会危险性的陈述，但是具体是否真的有无社会危险性，没有收集和提供具体的社会危险性证据，导致在审查社会危险性证据时分析不够，而侦查监督部门对此的判断也仅是因为外来人员没有保证人这一点来推论社会危险性以及无法保证诉讼顺利进行从而予以逮捕，这也是导致逮捕率居高不下的重要原因。

3、国外对羁押性强制措施适用的现状

现代法治国家都对羁押性强制措施实施了较为严密的法律控制。在国外，不论是英美法系还是大陆法系，都奉行司法审查原则，即对犯罪嫌疑人的强制处分必须要经过法院的司法审查程序后才能做出决定，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而使公民在国家的强制权力面前得到有效的法律保护。尽管各国的程序制度设计不尽相同，但大体上都确立了以下模式：警察、检察官实施逮捕之后，必须在尽可能短的时间内提交给司法官员，后者经过听证或者讯问听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，就羁押的理由和必要性进行审查，然后就是否羁押以及羁押的期限做出明确的裁决。由于审前羁押受到严格的司法审查，审前羁押受到严格控制。据统计，在德国，被实行审前羁押的人数大约只占在刑事法院被判决的人的4%；在英国，犯罪嫌疑人保释率达到90%以上。

二、对外来人员适用羁押性强制措施适过多的原因分析

1、外来人员适用非羁押性强制措施的立法缺陷

（1）立法对取保候审、监视居住适用的条件不明确。《刑事诉讼法》第六十五条中规定，一是对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可以采取取保候审。但是现实中的问题是，审判机关是法院，而作为侦查机关的公安和审查机关的检察院在对于一个案件是否可能判处的刑罚无法做出一个较为明确的判断，而实践中，采取强制措施都是在公安机关首先采取，若是对犯罪嫌疑人已经采取了羁押性强制措施，检察机关、法院很少会中途因为考察犯罪嫌疑人的量刑情节作出变更措施。二是法条中规定对“不致发生社会危险性的”也可以取保候审。但司法实践中对不致发生社会危险性的判断完全是由承办人的自由心证，缺乏统一的标准。这也在另一层面上导致特别是对于外来人员，无法从社会公众评价反映他人身的社会危险性，但是一旦采取取保候审脱逃却需要付出更多的时间、精力去追逃，才导致了对同一案件因为本地与外地人员的不同而采取不同的强制措施的存在。

（2）取保候审保障制度无法律严苛性。目前公安机关采取取保候审一般采用的是担保制，这在一定程度上已经将本地人员和外地人员区分对待。若采用人保的方式，本地人员一般很方便即可找到保证人，而外地人员，对于本地保证人不熟悉，外地熟悉人员不愿赶来作出保证，那么保证人对外地人员提供保证的现实性缺失；若采用财保的方式，外来人员在本地犯罪，多数是属于一些没有工作、没有固定收入的人员，让其在作出取保候审决定前筹措到保证金基本十分困难，特别是保证金的提交是应当在拘传后直接交纳，按照我国现有的强制措施制度，若是采取了拘留措施后再让外来人员在看守所内联系亲属帮助交纳保证金更是困难。

（3）监视居住适用条件不利于外来人员。《刑事诉讼法》第72条规定，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。在实践中，外来人员适用监视居住的情形非常少，主要是针对那些犯罪情节十分轻微的一般盗窃案件的犯罪嫌疑人，没有固定的场所能够保证监视居住的顺利进行，若采取这一措施，适用监视居住后的强制措施的司法成本很大，基本上采用的就是在公安机关的办公场所或者公安机关出资到固定的宾馆执行，因此多数公安承办人在选择时都不会选择这一强制措施的办法，同时相较于本地人员，即使没有保证人、保证金，但是起码的固定住所存在，此时选择监视居住这一强制措施会较容易实现，这也是外来人员很少能够适用监视居住强制措施的主要原因。

三、重构对外来人员非羁押性强制措施适用路径选择及制度安排

（一）司法解释中明确对“不致发生社会危险性的”内涵与外延。

造成外来人员羁押性强制措施在适用时普遍比本地人员高的其中一个原因在于对“社会危险性”的内涵与外延没有具体的规定，导致在审查批准逮捕的过程中是否为“外来人员”便有了一个先入为主的考虑。

湖州地区检察院对法定社会危险性的具体情形作出了明确的规定，公安机关对于报请逮捕的人员一律适用规定内情形，具体如下：

可能实施新的犯罪的	属于惯犯、流窜犯、累犯
	曾因涉嫌故意犯罪被刑事拘留两次以上，因情节轻微被撤销案件或被不起诉的，又实施新的犯罪的
	曾受到劳动教养处理，执行完毕后三年内，又实施同类犯罪行为的
	近三年内曾因违反治安管理处罚法收到两次以上行政拘留处罚或者近一年内曾因违反治安管理处罚法受到行政拘留处罚，又实施同类犯罪行为的
	曾因涉毒违法行为受两次以上行政处罚，且身体状况符合羁押条件的
有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的	危害国家安全、公共安全的违法犯罪活动的
	引起被害人和群众强烈不满或社会反响巨大的违法犯罪活动的
	有组织或者团伙性的违法犯罪活动的
	危及群众安全感、引发群体性事件的违法犯罪的
可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的	毁灭、伪造、转移、隐匿证据的
	干扰证人作证或者串供的
	指使他人实施毁灭、伪造、转移、隐匿证据的
	指使他人实施干扰证人作证或者串供的
可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的	已经实施或其指使他人对被害人、举报人、控告人及其上述人员的近亲属有恐吓、扬言报复等行为的
	对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件，鉴定人、被害人、举报人因在诉讼中作证、本人或者其近亲属的人身安全可能受到犯罪嫌疑人威胁的
	根据相关渠道了解到犯罪嫌疑人或其指使他人可能对被害人、举报人、控告人及其上述人员的近亲属实施打击报复的
可能自杀或者逃跑的	抓捕、扭送过程中实施暴力抗拒，或者以凶器相威胁的
	扬言或者实施自杀、逃跑行为被及时发现的
	采取吞食异物、自伤、自残等方式企图逃避打击处理的
集团犯罪、团伙犯罪中起组织、策划、指挥作用的主犯
针对未成年人、老年人、残疾人、智力障碍人员人身权利事实故意犯罪的
多次作案、连续作案或者跨省、市流窜作案，不具备取保候审条件的
在办案机关所在地无固定住所且不具备取保候审、监视居住条件的
所犯罪行为引起恶劣后果或者造成恶劣社会影响的
所犯罪行为可能判处十年有期徒刑以上刑罚的
曾经故意犯罪的，是指犯罪嫌疑人曾经故意实施被法院依法确定为有罪罪刑的
犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址或者身份不明的
被取保候审的犯罪嫌疑人违反取保候审规定，情节严重的
被监视居住的犯罪嫌疑人违反监视居住规定，情节严重的

虽然该表格式的规定中明确了具有社会危险性的具体条款，但是其中一条“在办案机关所在地无固定住所且不具备取保候审、监视居住条件的”，也可以作为申请报捕的理由，现实情况中，公安机关在报请批准逮捕时，对于这一款也算是兜底条款，若是对外来人员没有符合其他情形时，基本会因为适用这一条款而予以报请逮捕，而检察机关人员考虑到取保候审、监视居住条件的不满足而作出予以逮捕的羁押性强制措施的批准。从这一点而言无疑是将其他符合社会危险性的条款视同无用条款，对法定社会危险性条款列举的存在失去了现实规制意义。

因此，既然对“法定社会危险性”条件作出了具体的规定以及具体的标准，那么对于在刑诉法中规定的不具备取保候审、监视居住条件情形只能作为一个参考意见，只有当犯罪嫌疑人的犯罪行为符合该社会危险性中的除该条款外的其他一项以上内容时才可以作为批准逮捕的条件，当然这样做的前提是完善一系列的制度、形成客观条件措施，以保证该规定落实到实处。

（二）对外来人员采取非羁押性强制措施后的制度保障。

 1、强化对取保候审、监视居住有条件的适用。[4]

就取保候审而言，对轻微犯罪的外来人员应更多的采用以金钱作为担保的取保候审措施，特别是在保证金的数额上，可以与具体的犯罪情节、性质等挂钩，而不以五百元作为最低保证金额，特别是对某些未成年外来人员因为盗窃等轻微犯罪的情况，在保证金的数额上更应该体现合理性。对于保证金的种类，也可不以金钱为保证，任何有同等价值的物品都可以暂时作为保证金额。对于以人作为担保的取保候审，只要外来人员所能提供的保证人在本地有固定的住所或者固定的职业，就可以作为保证人。若是外来犯罪嫌疑人、被告人提供的保证人也是外地人，只要有固定职业和固定住所，保证能通过该人找到外来犯罪嫌疑人，即可以作为保证人。

2、搭建非羁押强制措施运行的社会平台。

该社会平台主要依靠的是一些具有公益性质的企业以及某些公益性单位，当然他们的组建需要当地政府的政策支持以及政法系统的主导协调。那些为外来犯罪嫌疑人提供取保候审保证以及取保候审期间提供工作机会的企业，可以相应减轻税费或者外来犯罪嫌疑人在该企业中的表现，政府部门给予相应的财政补贴，以支持和鼓励企业在为外来犯罪嫌疑人帮教、改造过程中提供的机会。

（三）羁押必要性审查制度的完善。

刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这是在刑事诉讼法修改后赋予人民检察院的羁押必要性的审查制度，羁押必要性审查制度能够及时将不必要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押,充分体现了无罪推定精神,不仅有助于实现刑事司法公正，更有助于推动人权建设，保障每一位未受法院审判为有罪的人的基本人身自由。

然而，在实践中，这一制度的提出却很少得到重视，从法律制度层面上来说，对于审查方式、审查内容以及最首要的审查主体都没有明确的规定，这导致检察机关对羁押必要性的审查难免会有无从下手之意，因此确定这三方面的内容显得十分重要。

首先，明确审查主体。应以检察监所检察科为审查主体，公诉部门配合。在我国检察制度中，监所检察权是一项专门以法律监督为主的权力[5]，它不是办案部门，对案件不会存在利益纠葛，也不是审查逮捕部门，对案件不会有先入为主的概念，同时作为监所检察有常驻看守所，与看守所羁押人员需要进行每日的教育，对每位羁押人员都有及时的了解，在监所内羁押人员的情况也都可以得到及时全面的了解，对于羁押人员是否符合改变羁押性强制措施的条件有更为充分的掌握，因此，选择以监所检察部门为审查主体在现有的法律制度下是一项既可行又能节约成本的选择。

其次，审查的方式。就目前的检察制度来看，主要是分为依当事人的申请提出和检察机关依职权提出两种。检察机关应当重视当事人提出的改变羁押性强制措施的申请，将申请交予监所检察部门，通过监所检察部门予以审查；依职权提出的改变羁押强制措施的，应当及时了解犯罪嫌疑人、被告人的情况后，对犯罪嫌疑人进行羁押必要性评估；向侦查机关了解侦查取证的进展情况；听取有关办案关、办案人员的意见；调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料等，最后向公诉部门提出改变羁押强制措施的建议，由公诉部门将犯罪嫌疑人予以释放并及时将犯罪嫌疑人改变强制措施的情形附卷。

最后，审查的内容。对于审查犯罪嫌疑人羁押必要性，主要是考虑犯罪嫌疑人的社会危险性以及危险性大小的问题。同时需要审查的内容还可以包括以下几个方面：（1）案件事实、证据发生变化情况；（2）犯罪嫌疑人、被告人社会危险性情况；（3）犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度,如是否遵守监规,有无取得被害人谅解与被害人达成和解协议,有无自首立功等情节；（4）犯罪嫌疑人、被告人的身体状况是否适宜继续羁押,如有无严重疾病。[6]在考察羁押犯罪嫌疑人的具体情况时，还需要由监所检察部门对具体的案件进行分类考察，特别是对某些过失犯罪的，例如交通肇事案件，审查在羁押期间的表现是得以考虑改变强制措施的前提，除此之外，审查的是犯罪嫌疑人的悔罪表现以及是否取得被害人近亲属谅解，在实践中，取得被害人谅解最重要的仍然是对被害人近亲属的赔偿，应积极联系犯罪嫌疑人家属处理赔偿事宜，或者在犯罪嫌疑人家属提出改变强制措施申请时即应及时落实，在与公诉部门承办人就是否可以将赔偿到位、取得被害人近亲属谅解、羁押期间表现良好的犯罪嫌疑人改变强制措施达成共同意见后，就相关材料附卷并及时变更强制措施。每一个案件的具体情形会有所不同，社会危害程度也不同，对于某些暴力案件或者社会敏感案件，应当谨慎对待改变强制措施的后续影响，不能被犯罪嫌疑人在押期间的表现所迷惑，仍要审慎的考察犯罪嫌疑人的社会环境、改变强制措施后的可能带来的问题等诸多因素。

当然，在这个过程中，仍要重点提及的是对外来人员进行羁押性强制措施必要性的审查，不能区别对待于本地人员，应当一视同仁的进行主动审查。外来人员变更强制措施后变为取保候审或者监视居住在逐步推行的保证人制度落实后，再加上外来犯罪嫌疑人确有悔罪表现，应当有条件解决这一问题，且不至于在后期脱逃影响案件的顺利诉讼。因此，检察机关在审查时，应审查的是具体的案情，而非在本地与外来之间做出区别对待。

目前，以监所检察为主体的审查也已经在浙江省予以施行，从2014年起，每一年监所检察对于审查羁押人员羁押必要性都是作为监所检察其中一项工作内容在落实，制度的出台让刑诉法的规定不再形同虚设，而是有更多检察人员开始真正重视羁押的必要性，对自身批捕行为有了客观的监督机制，这对法治的进步和公平的实现不无裨益。