商主体是商法理论和商事立法的核心问题之一，“作为商法核心理论问题，商主体的问题不论在宏观体系构建还是微观具体规则设计，不论在学理研究领域还是司法实践中都具有不容忽视的意义所在”[1]。传统商法中，商人始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。然而，传统商法基本忽视了企业的法律地位，现代经营主体，已不再是一个单个的权利人，而是多个权利人的集合体。[2] 在商主体制度的历史演进中，企业逐步取代商人（商个人）成为了商主体制度的核心，体现在外部形式上，则由自然个体向企业组织体发展过渡。商主体制度从商人到企业的演进与完善过程，使其对商事立法产生着深远的影响。

一、商主体的概念分析

关于商主体的定义，学术界对其概念内涵的揭示是含混、甚至是自相矛盾的，从而导致理论学习和阐述上的混乱。这种认识上的混乱在相当程度上影响了商法学理论的发展和商法学理论对我国商事立法和经济管理活动的贡献程度。[3] 在我国商法逐步成为一个独立法学部门的进程中，理清商主体的概念是十分必要的。

（一）传统商法典中的商主体概念

在不同的时期对商人的概念有不同的理解：19世纪以前，无论是中世纪的商人习惯法还是欧洲早期的商事成文法，通常采取属人主义立场，其内容具有浓厚的商人法特征，强调商人作为特定阶层所具有的特殊身份，因此概括商主体概念时，注重对商主体外部特征的描述；19世纪以后随着立法从早期商人法立场向现代商行为法立场转变，商人的身份色彩渐趋淡化，商人的特权也根本动摇，各国对商主体概念开始注重实质性条件，此种转化在各国商法典中均有体现。

《法国民法典》第一条规定，“凡从事商活动、并以其作为经常性职业者为商人。”[4]《德国商法典》第一条规定，“本法所称商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营。”[5]《日本商法典》第四条规定，“本法中的商人是指以自己的名义实施商行为为业者。以店铺及其他类似设施出售物品为业者，或经营矿业者，虽然不以实施商行为为业，也视为商人。”[6]

从各国对商人概念的法律规定中可以看出：法国对商人的规制突破了中世纪商人的身份特征，强调商人对商行为的依存性，可称之为客观主义原则；而德国则强调商行为对商人的依附性，同一行为，商人为之则为商行为，适用商法，非商人为之则不是商行为，不适用商法，可谓主观主义原则；而日本商法以行为是否以营利为目的，是否以营业的方式从事活动，从实质上和形式上两方面认定商行为，并将商行为作为取得商人资格的前提条件和基础，即采用客观主义原则，又有主观主义原则，可谓以折衷主义来构筑自己的商人体系。可见，传统商法对商人的定义是围绕商行为进行的，与人们之间的法律关系性质无关。

（二）我国商事立法中商主体概念的分析

商主体的概念既反映了商法的特性，也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为现代商法的法定概念，但我国目前尚无基于法律规定的商主体的定义。商主体概念最早见于哪里，由谁提出，还没有见到哪本中国商法学教材提及。同时，不同商法教材对商主体概念的解释也大相径庭。下面是国内一些主流教材对商主体概念给出的定义。

由范健主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《商法》对商主体所作的定义：“商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。”[7] 显然，这是典型民事主体式的解释。对这个解释的理解要依赖于对另外一个更晦涩的概念的理解。这就是所谓的“商事法律关系”。而作者这样解释这个概念：“商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外关系。”[8] 这样，商主体还没搞明白，又多出一个“经营主体”。而经营主体一点也不比商主体更通俗。施天涛主编《商法学》对商主体所做的定义：“商事主体，又称为商人，是指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。”作者进一步解释到，“不能取得商人资格的人，如民事主体，行政主体，不能成为商人。”[9] 而且，商业辅助人不是商人， 因为他们不是以自己名义实施商行为。    

商主体是现代商法中的一个核心概念，套用一般法理的定义模式，商事主体是商事法律关系的参加者，是商事权利的享受者，商事义务的承担者。在传统商法中，商事主体被称为商人，商人是指以营利为目的的民事主体。关于商主体的定义，在没有法定概念界定的情况下，学者们基于其各自理解作出的学理界定也存在较大差异。[10] 一般认为，商主体，又称商法主体或商事主体，是指依照法律规定（商法）参与上市法律关系，能够以自己名义从事商行为，享有权利和承担义务的人和组织。由上述定义可知，具备商主体的三个基本条件是：其一，商主体依法设定；其二，商主体以一定的经营活动为村组啊基础；其三，以自己的名义从事商行为。

 

二、商主体从商人到企业的演进

传统的商主体是由自然人所派生的法律人格，表现为商个人。随着经济的发展和经济规模的扩大，在现代市场经济中最重要的商主体是企业，企业是民事主体从事商事经营的重要组织形式。尽管商主体的外延中，还包括企业之外的商事个人，但是由于企业所具有的自主、自治机制更能够确立商主体的独立地位，更能保障商主体营利行为的计划性和持续性，所以商人是商法主体这一观念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替”。[11] 下面就商主体从商人向企业演进的过程作如下阐述。

（一）古代商事法的商主体

古代时期的商法主要指的是10世纪以前的人类历史上存在的商业惯例和商事习惯法， 这些习惯法是由于商人在交往中自发形成的惯例和交易习惯构成。从严格意义上来说，古代是没有专门的商事立法的，更没有商主体这个概念存在，但是这些交易习惯等存在并支配着商人的商事活动，这些从事商事活动的主体，主要是围绕集市的交易需要产生的。这些主体，有些不是专门的以交易活动作为自己的主要职业或者谋生工具，而是用自产的物品来交换必须金钱，换取必要的生活资料、生产资料，他们大多是从事种植业等的农业劳动者。还有一些是带着商品往返于各港口、各集市的人，这些专门从事商事活动的人也被认定为商人。[12]当然这里的人，指的是自然人，不包含现代法意义上的企业。而此时，也没有一项专门的商事法律调整商主体的行为，仅仅是有一些法律规范分散在一部综合性的、诸法合一的法典里。

（二）中世纪商事法的商主体

中世纪主要是指公元11世纪到公元16世纪的期间。这个时期内，伴随着农业的发展，商主体的商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来，它一方面推动了商业城市的建立，另一方面推动了海上贸易的发达。与此同时，调整商业活动的成文法和习惯法相继出现。在这个时期内的商

法，其法律渊源除了上文的商业惯例和商事习惯法外，还有城市法、商人同行业自治规则、 商事和海事判例、国王、领主、教会颁布的单行法规等。[13] 商事法的规范的扩大，必然由于商主体活动的现实需要产生的，因为任何规范、任何制度的创设绝不是毫无目的的。因此可以看 出，此时的商事法必然是因商主体交易的发展而变化的，而商法规范的变化，又进一步影响了商人的商行为和商人本身，确切的说是相互作用的结果。但是中世纪的商主体主要是自然人，这一点没有实质性的突破。

（三）近现代商事法的商主体

中世纪末，特别是16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废除，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家的日益强化，国家开始干预商事事务，商事习惯法和商业惯例逐渐被国家的商事制定法所取代。从16世纪末到十九世纪初，虽然商法从习惯法发展到国家的制定法，但是商主体作为一个特殊身份的阶层在商习惯法得到各国的成文法确定后仍然持续了相当长的时间。这个时期内的商主体的特殊身份与中世纪的相比并没有实质性的改变。19世纪以后，随着资产阶级启蒙学者对自由平等观念的普遍接受和社会职业的普遍商化的加强，商人的职业特权和行为特权收到了根本的动摇，公民具有从事工商业活动的自由被规定为基本的人权原则。法律附加在商人身上的各种限制被废除，有关商人的基本法律被重新进行审视。[14] 此时的商人，已不再是上有特殊身份的中世纪的商人了， 商人并不享有特殊的权利了。 经过一系列的商人法律制度的改革，商人不再是上享有特权的阶层了，商主体地位的取得，条什也不再那么苛刻，强调只要从事商行为，均可取得商人资格。这是商主体制度发生的重大转变，为商主体的范围的扩大奠定了法律基础。

 

三、商主体制度的演进对现代商法的影响

企业成为商主体的核心，对民商事立法产生着深远的影响。试列举以下几个事由：第一， 商主体成为多个权利人的合体，需要构建内部的治理结构，传统民法对组织体内部的关构造鲜有规定；公司制度的出现，使股权这类权利构造超了传统民法中的债权与股权。第二，企业作为商事主体，使法的公法化现象更加明显，更多的强制性商法规范被注入其。第三，企业作为商事主体，使商法的调整内容更加复杂，从业的设立、运行，到清算破产，使商法成为企业的运行与管理。因而，商法作为商事组织法的特征也愈加明显。第四，企业作为商事主体，真正体现了商主体法律人格的独立，责任形式承担的设置更加合理。[15] 此外，还有以下方面的影响。

（一）扩大了商主体的外延

传统的商主体，一般指的是商人，商人在传统商法中独自居于中心地位。而企业等商主体的出现，彻底改变了商主体只包含商人的局面。在商事活动中，企业利用其自身的优势，发挥着独特而重大的作用，企业在新的形势下适应了商事法和经贸的发展，因此逐渐成为现 代现代社会经济组织的细胞，将企业作为商法的调整对象，将商法视为调整企业经济活动的完整的法律体系，这必然将给传统的商法、商主体制度出入了新的内容，为贸易活动增添了许多活力。 

(二) 繁荣了商主体的理论法学研究

出现了企业作为商主体，引起了许多法学家的极大兴趣，许多法学家开始对作为商主体的企业进行了深入细致的研究，使商主体在新的发展阶段研究成果层出不穷，理论上丰富了商主体的内容，也为实践奠定了良好的理论基础。试举一例，商合伙出现时，长期被认为是种合同关系，而非法律上的主体。随着商主体理论研究的深入，许多学者认为应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的第三类商主体，理论上的研究对于实践产生了影响。[16]

(三) 完善了商主体法的立法格局

传统的商法都是以商人作为商主体的，在立法中也是往往是以商人作为商主体这一节的名称。例如《 德国商法典》，它的第一章就规定了商人，虽然《德国商法典》中的商人包含了传统意义上的商人和现代意义上的企业，但是没有直接以企业或商主体作为章节的名称，仍然有商人中心主义的痕迹。这也体现了德国商法较为保守的一面。在日本，企业说是关于商事关系性质的主流学说。依该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利为目的的统一的、独立的经济单位。该学说又细分为二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其二，对作为商法调整对象的企业不必做这种限制。法国学者Es—carra则干脆建议将商法改为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[17] 如果说以上观点仅仅是停留在理论阶。那么《澳门商法典》则将此理论转变为了现实，1999年修订了《澳门商法典》直接将企业作为商主体加以规定。因为传统商法中的商人的概念，无论是其内涵还是外延，都是由于难以适应新的市场经济中市场主体的真实情况与现实需要而破取代。[18] 事实上，不仅在经济生活实践中，在许多国家或者地区的立法中，企业已经部分或者全部的取代了商人的概念。以商自然人或者从事商事营业的商人（仍然是自然人)为商法体系的基础的传统认识与制度设计，也已经让位于以属于商人的集合性质的企业（哪怕是独资企业)为体系构建基础的现代认识了。[19]