作为旧学体系养成的官僚精英,樊山对“情理法”的理解是深邃的——

　　樊山有关“情理法”的三个重要命题

　　□“情理中又有情理”　□“情、理与法三者皆讲不去”　□“情理外无法律”

　　樊山(1846-1931),名增祥,字嘉父,号云门,别署樊山,晚又号鲽翁、天琴老人,湖北恩施人。光绪三年(1877)进士,光绪十年后出任陕西宜川、咸宁、富平、长安、咸宁、渭南等县知县,光绪二十七年升为陕西按察使、陕西布政使,三十四年任江宁布政使。樊山与他官不同,为令长、为臬藩时,皆“自治文牍”,不假手僚属。故其“情理法”观,是通过批语判词的零星的、连续的方式表达出来的。在清末讲论“情理法”的三大家中,他比任职刑部的薛允升(1820-1901)、沈家本(1840-1913)两位堂官并不逊色,多有“英雄所见略同”意味,甚至在某些方面还有超越。

　　作为旧学体系养成的官僚精英,樊山对“情理法”的理解是深邃的。樊山云“情理中又有情理”,揭示了“情理”的层叠结构,为沈家本所不及;沈家本关注了法律规范中的“情/法”结构,对“情理”结构未曾措意。樊山言“情、理与法三者皆讲不去”,揭示了“情理法”三者之间的一致性,与薛允升、沈家本“情理法”并提的说法相近。樊山又喊出了“情理外无法律”,堪与沈家本的法律“大要总不外‘情理’二字”“不能舍‘情理’而别为法也”相媲美,都是对“情理”与“法”关系的深刻揭示。

　　“情理中又有情理”

　　《樊山政书》卷十三《批华阴县词讼册》云:“天下事专论情理,尽人皆知。至情理中又有情理,则非天资高、才识敏者不知也。”

　　这是光绪三十一年六月登报的、樊山对华阴县呈上三月份词讼册的批札。这段话的来历是这样的:华阴县孀妇王王氏领养张士旺为儿,又买陈运钗为女,后者买契言明“女、媳听便”,王王氏暗许为异日之夫妻。长大后,士旺愚昧而顽固,运钗厌恶而鄙视之。陈运钗生母陈杨氏指使陈闷儿诱使其妹回家,意图另聘人家,王王氏呈控到县衙。崔知县审得前情,以为:陈杨氏不得诱回已卖之女,士旺也不应娶其异姓之妹。断令:士旺别娶,运钗由王王氏另寻主家。樊山说,遇到这类案件,处理上是两可的。“王王氏意图省事,义儿义女,顺水推舟,本属乡间常事”。如果“运钗心肯”,理由可以是:二人“既不同父,又不同母,婚配何妨”?但现在“运钗既不情愿”,则理由又可以是:二人“既为手足,难作夫妻,断离为是”。之所以要顾及运钗的心意,樊山说,是因为“婚姻之事,应视本人情愿与否”。而“该令叙述此案,先下‘运钗不悦’四字,早为后来另嫁、另娶伏脉。心灵手敏,深知律意,此所谓‘情理’中之‘情理’,非聪明人见不到也。”樊山感叹崔知县是“聪明人”——“天资高”“才识敏”,前者是“心灵”,后者是“手敏”。

　　按,“义儿义女,顺水推舟,本属乡间常事”,是民情、风俗——常人可以理解之情、之理,所谓司空见惯之事。但“义儿义女”之可以结合,是情理;不结合,也是情理。可以结合、不背人情,并不意味着就必须结合、必须遂顺这一风俗或情理,因为还有一个上位情理在:“惟婚姻之事,应视本人情愿与否”。这个原则也是情理。此处的情理,实际就是一个法律原则——婚姻自主。虽然它距婚姻自由还有很大一段距离,但至少肯定当事人对婚姻有最终的自主权。

　　由此,我们注意到古代社会在婚姻的“父母之命,媒妁之言”的洪流(常态)中,还存在着“婚姻之事,应视本人情愿与否”的暗流(虽非常态但却时有)。而它的存在,是在大量的婚姻悲剧中得到的经验教训的提升。它似乎不在法律中,但樊山却说崔知县“深知律意”,意思是这个“情理”也在“律”中。因之,“情理”探求的意义,在于它能发现更大的价值,这有些类似普通法中法官寻找法律原则。在西方,挖掘法律原则,是法律适用上弥补法律漏缺的一个主要途径。樊山在此,一方面确认在婚姻之中,本人情愿是最大的“情理”,另一方面又承认它是“律意”,肯认了“情理”与“律(法)”的一致性。而实际上,樊山与他的下属崔知县,一同发现了“情理”是作为网络结构而存在的这样一个事实、一种特征,实际上区分了上位情理、下位情理。这一点,无人能及。

　　查民国《华阴县续志》:“崔肇琳,广西桂平翰林,三十一年任。续修文庙,立碑纪事。碑在庙棂星门阶上。”据后来陕西巡抚恩寿奏折,崔肇琳实为光绪三十年十月到任华阴知县,至三十四年离任,调富平县知县。其事迹,三十一年,重修文庙等;三十二年,改云台书院设高等小学堂,改义学为县立师范传习所。按,崔肇琳(1877-1929),字湘琪,号天畸,广西桂平城厢人。十六岁考取秀才,光绪二十三年中举。翌年赴京应会试,中进士,授翰林院庶吉士,旋任陕西省华阴县知县。民国时任广西梧州府知事,广西财政厅长兼烟酒印花税局长。著有《扶荔轩诗存》《扶荔词》等集。

　　《樊山政书》数次提到崔肇琳。卷十《批华阴县举人李兆鹏等禀词》称,新选崔令,“精明干练,望而知为能吏”。卷十三《批华阴县词讼册》称,词讼月报,华阴县最勤,“每交下月,必报上月之案”,且“核其判断,无不公平”。看来,在崔肇琳身上,公平与懂法、知情理有内在的联系。

　　但欣赏归欣赏,樊山对下属的短处甚至作弊行为,也绝不客气。光绪三十一年五月,因华阴县监狱脱逃一名抢劫囚犯郭兔娃,崔肇琳因“疏脱匪犯”,被樊山切责。《樊山政书》卷十四《批华阴县详》:“该令初涉仕途,貌似精干,本司以远到期之。每见华阴公牍,无不从优褒答”。没承想竟然如此“松懈疲顽”,遂对其“记三大过”。《批华阴县禀》云崔肇琳“听信丁幕”,上报文书“两次倒填月日,近于胥吏舞文”,又“加记三大过”。《批华阴县崔令禀》指责崔肇琳“一详一禀皆途中彳亍一月之久”,“初入仕途不向好处学,专学打诳语”,“大失本司期望之心”。

　　“情、理与法三者皆讲不去”

　　《樊山政书》卷十七《批罪犯习艺所龙令云藻禀》云:“查外县皆令监犯习艺,从无在司库请款者。彼咸、长两县之罪犯,何独如是之值钱耶?国计有常,库储不易,情、理与法三者皆讲不去。何敢出此无名之费,畀诸有罪之人?仰自与两县筹商,本司不管。”

　　这是光绪三十二年三月登报的批札。樊山对西安罪犯习艺所委员龙云藻请求陕西藩司拨款支持的呈文,给予否定。其中所言“情、理与法三者皆讲不去”,多被人引作“情理法”用例的重要材料。

　　按,龙云藻,字麓生,湖南长沙县人,监生。光绪三十二年时任罪犯习艺所委员,宣统二年任栒邑知县,次年因世局改革去。宣统三年任陕西提法使司下的行政科科长补用知县。樊山对他似乎不熟悉,也不欣赏。

　　当时,西安所属咸阳、长安两县囚犯皆关押于该习艺所,且其开办,也与樊山首倡有关。樊山说:去年设立罪犯习艺所,是因咸、长两县留养局给藩司的报销册,浮冒过多。遂令两县该局核实贫民额数,使用每年千金经费而节余出者,将两县禁押锁系诸犯收所习艺。故樊山说“兹事发端于藩署,罪犯仅止于咸、长,经费取资于留养局,而地方假借于五岳庙”。因而该所的成立、运作,“与通省之习艺所,渺不相关”,是个特例,这当是“情”之一。因为,咸、长两县习艺所所收者为“两县寻常案犯及游手好闲、无所执业之人”,而其他各属之罪犯习艺所“专收徒流以下人犯”,其“名目虽同,宗旨各异”。但是后来,其归属与宗旨,都发生了变化,“既而归之于臬司,又属之于巡警局,而所中办法,全与本司始意不符”,这是“情”之二。罪犯习艺所龙云藻请求给予1800两经费,除留养局节余的千金外,藩司须要补贴800两。

　　樊山说,西安之外的其他各县监犯习艺,从不在藩司库藏中请款,是惯例,可以理解为是法度。“国计有常”,即国库支出须有国家核准的开销项目,是“有名之费”;而不得出“无名之费”,这是规矩,也即法度。就是说,为咸阳、长安监犯习艺请款,首先在“法”这里,就“讲不去”。樊山质问,破例为咸阳、长安两县监犯习艺请款,岂非说他们这些囚犯比其他各县的值钱?这在“理”上“讲不去”。本来,“出此无名之费”就没道理,再“畀诸有罪之人”,就更没道理,更“讲不去”。在樊山意识中,“罪犯习艺,当罚做苦工”,古人城旦鬼薪、西人罚做苦工,都是此意。“无名之费”资助“有罪之人”的强烈反差,是道理上最“讲不去”之处。

　　“情、理与法”并提的这一例,与今人所习惯的“情理法”三者并提,以及“情”居先、“理、法”居后的顺序,很可能樊山的此处讲法,是源头之一。

　　“情理外无法律”

　　《樊山政书》卷十九《批韩城县词讼册》云:“判断各案,实获我心。情理外无法律,抱旧本者不知,讲西例者亦未合也。安得皆如韩城令乎?掷笔三叹。缴。”

　　这是光绪三十二年十月登报的、樊山对韩城县张瑞玑知县呈上的八月份词讼册的批札。“情理外无法律”,意为:法律的内容是情理,法律的基础是情理。类似的说法,也出现在同时代的沈家本口中。宣统三年(1911)五月,沈家本在《法学名著序》中说:“无论旧学、新学”,“大要总不外‘情理’二字”,“不能舍‘情理’而别为法也。”这是深谙中国法律、后又读西方法律的沈家本,在比较了中西法律、法学之后的通达看法。樊山先后出任知县、按察使、布政使,身在陕西、江苏等地方职务,沈家本长期任职刑部司官,虽曾外任知府、道台、按察使,不久回京任卿侍,尤其任刑部、法部侍郎及修订法律大臣,高居部堂;前者讲“情理外无法律”,后者云“不能舍‘情理’而别为法也”,二人相隔四五年,樊先、沈后,相继宏观地谈论了“情理”与法的关系;其间,道理、结论甚至句式都相差不远,确是学术史上的一大奇事。樊山在陕西、江宁臬藩二司期间,在批复府州县文禀、判决百姓讼案的过程中,通过批语判词表露其“情理法”观念,出自司法层面者多;沈家本曾就《大清律例》所载妇女离异律例,重点分析其中“情/法”之间的相互关系;后来,在主持修订法律过程中,他要比较、定夺最后的文本,大抵出自立法层面者多。这表明:樊、沈二人是依于立法、司法实践、根据各自的体味,提出自己的“情理法”感悟的。结果,却是惊人的一致。

　　樊山所谓“抱旧本者不知,讲西例者亦未合也”,指出了这两个极端,都无法深刻理解“情理法”。前者可能也熟读经书,熟悉法律,但未深入;后者可能仅仅学得西法之皮毛,甚至西法根本上做不到符情合理的极致。他曾说过:“州县终年听讼,其按律详办之案至多不过十余起,中简州县有终年不办一案者。其所听之讼,皆户婚田土、诈伪欺愚。”而对这两类案件,“贵在酌理准情,片言立断,不但不能照西法,亦并不必用中律”。与此意识相关。

　　被他赞赏断案合心意的,是韩城知县张瑞玑。张瑞玑(1872—1928),字衡玉,号老衡、?窟野人。清末民初山西省赵城县(今属山西洪洞)人。光绪二十九年进士,以即用知县分发陕西。三十二年四月,署韩城知县,三十三年八月卸任,三十四年任兴平知县,后历任长安、临潼、咸宁等县知县。

　　张瑞玑是樊山的得意“门生”。光绪三十年四月,张瑞玑初到西安,入培训官员的课吏馆学习。每月举行的月课,藩司樊山亲自命题判卷。十一次月课,四十名学员中,张瑞玑皆排在前三名:有七次被评为超等第一名,三次被评为超等第二名,一次被评为超等第三名,课艺结果皆刊登于《秦中官报》。樊山甚至一度命“课吏馆冠军”张瑞玑兼代水利局文案委员。三十一年九月,樊山请求传旨嘉奖的在职与即用的39名文武官员,张瑞玑排第32名。

　　做了韩城知县的张瑞玑,创办了初等小学堂、农桑实验场、师范传习所;又主持编纂《韩城县乡土志》,作为各乡镇新办初等小学堂历史、地理、格致教科书,还创办了县级民办白话报纸《龙门报》。章太炎《故参议院议员张君墓表》说:“在陕西八年,民称张耶〔爷〕,为良吏第一。”

　　张瑞玑任韩城知县,上任10天,即革除词讼积弊,受到巡抚曹鸿勋嘉勉。次月上报的三月份词讼册,得到按察使兼布政使樊山的激赏。直到年底樊山被罢免,其间,樊山一共批复过华阴县禀册6次,其中3次具名张瑞玑,3次是对县禀、词讼册的批复。樊山6个批札中,有赞赏张瑞玑办学堂得法者,有提示对革职教员处理意见的,其余4批皆关司法。

　　4批中,卷十九《批韩城县张令瑞玑禀》,案情为通奸者殴死另一奸夫并逼死奸妇案,其中不见张令意见,通篇是樊山批示。其余3批,卷十八《批韩城县张令瑞玑词讼册》称,张瑞玑有才“明决”,“明则未有不公,公则未有不速决而速了者”,是其长处。且其“明决而能仁厚”,尤为可喜。但对卜随儿一案,樊山认为张知县“仁于恶人适足以长其恶”。卜随儿为人嗣子,因偷窃恶习而被逐出归宗,却扬言对已经解除聘定关系的原聘出嫁时,必定前去抢亲,并拦路夺取原聘女子后定婚夫之衣服。张知县判案:断卜随儿笞责;令原聘女另聘彩礼银分给卜随儿一半,俾使其能有小本营生。卷十九《批韩城县词讼册》(一)称,张令所断“各案皆简洁了当”,是“有学问人”所为,所以人不可以不“读书”。可见,樊山对张瑞玑是欣赏的。即使他是初任县令,有不成熟而需要磨炼之处,但其本质好,可期待。樊山最欣赏张瑞玑之处,是《樊山政书》卷十九《批韩城县词讼册》(二)的那个著名批札,言张瑞玑通晓情理与法律的关系,判断各案皆允当。

　　总之,樊山有关“情理”与“法”的三个批札,出现三个重要命题;两知县、一委员,或表扬,或训斥,从正反两面呈现了樊山的“情理法”观念;且它们是樊山“情理法”观的核心,他的许多有关情与法、法与情理、人情与事理的论述,皆可以从此得到解释。(本文所用资料,来自《樊山政书》《秦中官报》《政治官报》《寄簃文存》等)

来源：正义网